terça-feira, 24 de janeiro de 2012
Por Jorge Serrão e João Vinhosa
Ou o nosso País descumpriu o Acordo Brasil-EUA para combater cartéis, ou tal Acordo é falho, a ponto de não levar em consideração o caso do “Cartel do Oxigênio” – o mais importante processo que já tramitou em nossos órgãos de defesa econômica. Eis a questão.
Em sua parte (I), o artigo mostrou o que o Acordo estipula a respeito do dever de um país notificar o outro sobre as investigações que estiver realizando contra cartéis. Nesta parte (II), serão apresentados os posicionamentos da Procuradoria Geral da República (PGR) e da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), contrários à notificação do caso do “Cartel do Oxigênio” aos EUA.
A interpretação da PGR
No Despacho por meio do qual determinou o arquivamento do processo que tramitou na PGR (acusando o Brasil de estar descumprindo o Acordo), o Pedro Nicolau Relator destacou a importância do processo que tramitou na Secretaria de Direito Econômico (SDE) contra o “Cartel do Oxigênio”.
Conforme o Despacho, o processo da SDE “apurou que as representadas organizaram-se em um sofisticado cartel no mercado brasileiro de gases industriais e medicinais com a finalidade de: a) fixar a percentagem de participação de mercado de cada uma das empresas por região; b) instituir um pacto de não agressão, no qual as empresas ‘respeitariam’ a carteira de clientes de cada uma, sendo que este pacto era mantido estável por meio de um sofisticado fundo de compensação; c) manipular e fraudar tanto licitações públicas quanto concorrências privadas de hospitais e redes de hospitais e clientes industriais por todo o Brasil; d) dividir os revendedores de gases por ‘bandeiras’ e fixar uma tabela de preços mínimos para estes; e e) instituir uma tabela de preços mínimos para o mercado de homecare”.
O Relator destacou, também, o fato de a SDE ter sugerido ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) a aplicação das punições máximas à maioria dos envolvidos “tendo em vista a gravidade da conduta praticada, a essencialidade dos produtos fornecidos pelas Representadas e a completa ausência de colaboração por parte dos representados com as investigações.”
Os fatos a seguir mostrarão o quão correta foi a posição do Relator Pedro Nicolau, ao destacar, em seu Despacho, a importância do processo que desnudou o “modus operandi” da poderosa associação criminosa.
No documento por meio do qual o Subprocurador-Geral da República Paulo de Tarso Braz Lucas homologou o arquivamento, lê-se: “Em 28 de outubro de 2008, a SDE expôs a complexa investigação do cartel de gases industriais e medicinais em um painel em Lisboa, Portugal, que discutiu casos paradigmáticos de detectação de cartel. O ocorrido se verificou em Workshop da ICN, International Competition Network, rede de autoridades antitruste que congrega órgãos de todo o mundo”.
Mais: em setembro de 2010, por unanimidade, o Plenário do CADE condenou os integrantes do “Cartel do Oxigênio” à pena máxima já aplicada pelo Órgão, atingindo um valor total de aproximadamente R$ 3 bilhões.
Mais ainda: o processo do “Cartel do Oxigênio” ficou entre os três finalistas na categoria "Melhor Caso de Aplicação da Lei" de todo o mundo em 2010.
E, para coroar: o reconhecimento internacional do caso do “Cartel do Oxigênio” foi decisivo para o CADE ter alcançado o título de "Agência do Ano nas Américas em 2010", em eleição que teve como jurados o corpo editorial e os assinantes da publicação inglesa "Global Competition Review" – considerada a mais respeitada publicação sobre o assunto no mundo. O prêmio foi entregue em solenidade realizada em Miami em fevereiro de 2011.
Relativamente ao dever de notificar tão importante processo aos EUA, o Relator Pedro Nicolau afirmou: “O tratado apenas obriga as partes soberanas a notificarem uma à outra a respeito de investigações que coletem indícios de que os cartéis apurados também atuam no território da contraparte ou afetem os interesses desta (...) O dever de notificar depende da avaliação das autoridades competentes da parte onde transcorre a investigação. Se não surgirem indícios da atuação do cartel no território da outra parte ou indícios de prejuízos aos interesses da outra parte pela atuação do cartel no território nacional, não cabe a notificação”.
Como as investigações contra o “Cartel do Oxigênio” não coletaram indícios de sua atuação criminosa nos EUA e nem afetaram interesses norte-americanos, a PGR entendeu que o Brasil ficou desobrigado de notificar seu parceiro.
O Recurso interposto foi indeferido, e o processo foi arquivado pela PGR.
A interpretação da OAB
Em seu Voto, o Relator do processo que tramitou na OAB, Welber Oliveira Barral, afirmou: “tendo em vista o evidente não enquadramento dos fatos nas hipóteses (c), (d), (e) e (f), caberia às autoridades brasileiras averiguarem se as hipóteses (a) e (b) tampouco restariam preenchidas. Após determinarem que as aplicações acima mencionadas não eram relevantes para as atividades da outra Parte na aplicação de suas leis (hipótese (a)), as autoridades brasileiras se voltaram à verificação da hipótese (b)”.
Resumidamente, a OAB acreditou na determinação segundo a qual as investigações em questão “não eram relevantes” para os EUA, e apoiou a decisão da PGR no sentido de não haver a necessidade de notificação.
Sobre a atuação nos EUA, exigência explicitada na hipótese (b), a OAB afirmou: “Ora, a única forma das autoridades brasileiras determinarem se a prática anticompetitiva está sendo realizada no todo ou em parte substancial no território da outra parte é por meio de indícios por ela coletados”. A OAB nada falou sobre o posicionamento da PGR segundo o qual os indícios devem ser coletados na própria investigação a ser notificada, coisa completamente impraticável.
A existência de indícios de atuação
Apesar de o foco da discussão sobre a necessidade de notificar o caso do “Cartel do Oxigênio” ter sido distorcido, pois o caso não é irrelevante a ponto de merecer notificação apenas se existirem indícios da atuação cartelizada “no todo ou em parte substancial” do território norte-americano, é importante observar o seguinte sobre as interpretações da PGR e da OAB sobre a hipótese (b) elencada no Acordo.
Ora, o Acordo apenas exige que a prática a ser notificada tenha sido realizada “no todo ou em parte substancial no território da outra Parte”. A exigência segundo a qual os indícios de atuação na outra Parte sejam coletados dentro da própria investigação, invenção da PGR, é absurda.
Tal exigência, não incluída nos termos do Acordo, inclusive deprecia, de maneira preocupante, a inteligência dos escroques que operam esses cartéis. Seria conveniente que nossas autoridades se convencessem que estão lidando com competentes criminosos do colarinho branco que não vão deixar pistas de sua atuação em outros países para nossos sherlocks coletarem.
Conclusão
Segundo nossas autoridades, o caso do “Cartel do Oxigênio” – o mais importante processo até hoje julgado pelo CADE – não foi notificado às autoridades norte-americanas pelo fato de o mesmo não se enquadrar nos termos do Acordo Brasil-EUA para combater cartéis.
Diante da importância do caso – destacada no Despacho do Relator Pedro Nicolau, no Voto do Subprocurador-Geral da República Paulo de Tarso Braz Lucas e no incontestável reconhecimento internacional – torna-se inevitável concluir: ou a interpretação que nossas autoridades estão dando aos termos do Acordo é completamente errada, ou o Acordo tem que ser modificado, para se ajustar a seu objetivo, que é a facilitação da troca de informações entre as Partes.
Assim, ou corrija-se a interpretação de nossas autoridades, ou modifica-se o Acordo; o que não se pode admitir é que um caso da importância do caso do “Cartel do Oxigênio” não seja contemplado no Acordo. A propósito, modificações no Acordo estão previstas em seu Artigo XII.
Com a palavra a OAB, a PGR e quem mais tiver juízo pelo cumprimento da lei contra a crescente cartelização econômica.
Jorge Serrão é Jornalista. João Vinhosa é Engenheiro.
Acordo Brasil-EUA para combater cartéis: OAB e PGR vacilam? (2)
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